Das AGG in der Praxis – Erste Erfahrungen

Autor: Dr. Susanne Stollhoff, Group Legal Director, StepStone

Mitte August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz („AGG“) nach vielen Schwierigkeiten tatsächlich in Kraft. Schon in der Rot-Grünen-Regierungsperiode unter dem Begriff „Antidiskriminierungsgesetz“ heftig diskutiert, ist die nun gültige Fassung weiterhin ungeliebt.

Bei StepStone werden auch noch mehrere Monate nach dem Inkrafttreten des AGG große Unsicherheiten in der Praxis beobachtet. Insbesondere bei der Gestaltung der Stellenanzeige gibt es zum AGG viele Fragen, aber wenige zufrieden stellende Antworten.

Das Gesetz ist neu und enthält viele auslegungsbedürftige Begriffe, gleichzeitig gibt es aber erst relativ wenig vergleichbare Fälle aus der Rechtsprechung, die bei der Interpretation herangezogen werden könnten.Zwar ist die geschlechtsneutrale Ausschreibung schon seit längerem im Gesetz verankert, und auch die Regelungen zu Behinderung und Schwerbehinderung (§§2, 81 SGB IX) und ihre Auswirkungen auf die Personalsuche sind bekannt. Besonders viel gestritten wurde um diese Fallgruppen in der Vergangenheit jedoch nicht.

Deshalb herrscht bei der Auslegung des AGG große Unsicherheit. In der Literatur zum AGG finden sich die unterschiedlichsten Ansichten: Während die einen ein völliges Umdenken postulieren, und beispielsweise fordern, dass Bewerbungsgespräche künftig nicht mehr an religiösen Feiertagen stattfinden sollen, meinen andere, die praktischen Auswirkungen des AGG beschränkten sich mehr oder weniger auf den Verzicht auf Ausdrücke wie „jung und dynamisch“ in der Stellenanzeige.

Ähnlich kontrovers reagieren die Kunden von StepStone. Zum Teil haben sie ein HR – Audit bereits im Frühjahr hinter sich gebracht, im Juli sämtliche Mitarbeiter auf das Gesetz geschult und pünktlich zum ersten August ihre Rückstellungen um eventuelle Schadensersatzforderungen aus AGG – Klagen aufgestockt. Auch Panikattacken in Hinblick auf mögliche Massenabmahnungen blieben nicht aus.

Andere reagieren noch heute überrascht, wenn sie auf fehlerhafte Stellenanzeigen hingewiesen werden. Das AGG ist noch nicht in ihrem Bewusstsein verankert oder sie gehören zu der Fraktion, die glaubt, es ändere sich doch nichts. Sicherlich ist es zu früh, um die tatsächlichen Auswirkungen des AGG auf die Personalsuche zutreffend und umfassend würdigen zu können. Noch gibt es kaum Urteile, noch gibt es keine „herrschende Meinung“,  im juristischen Blätterwald wird derzeit ungestraft alles vertreten.

Der folgende Beitrag erhebt nicht den Anspruch, diese Lücke zu füllen. Er möchte lediglich eine Hilfestellung geben, indem er den derzeitigen Diskussionsstand zusammenfasst, angereichert um das eine oder andere Erlebnis aus der Praxis sowie gewisse Erfahrungswerte, die sich im Gespräch oder in der Zusammenarbeit mit Kunden für die Gestaltung der Stellenanzeigen ergeben haben.

Dabei  werden persönliche Ansichten zurückgestellt und vorsichtshalber auch möglicherweise unbedenkliche Formulierungen angesprochen. Denn so lange ein Gericht nicht entschieden hat, dass die eine oder andere Formulierung tatsächlich unbedenklich ist, gilt am besten das Prinzip Vorsicht.

Einführung

Für diejenigen, die sich mit dem Thema AGG noch nicht oder nur wenig auseinander gesetzt haben, werden im folgenden ein paar wichtige Grundprinzipien erläutert.

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist kein Allgemeines Mobbing-Gesetz. Es gebietet – entgegen seines Namens – keineswegs, alle Menschen gleich zu behandeln. Vielmehr wird im § 1 AGG an bestimmte Merkmale angeknüpft. Das Gesetz verbietet also grundsätzlich die Benachteiligung aufgrund der dort definierten Diskriminierungsmerkmale, es sei denn, es greifen Ausnahmen bzw. Rechtfertigungsgründe.

Diese Diskriminierungsmerkmale sind Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter, sexuelle Identität; im Arbeitsrecht: Weltanschauung.

Kernaussage des AGG ist, dass Beschäftigte nicht wegen der genannten Merkmale unzulässig benachteilig werden dürfen (§ 7 AGG). Die Benachteiligung ist in § 3 AGG definiert.

Die unmittelbare Benachteiligung ist stets verboten, es sei denn es greifen bestimmte Ausnahmen oder Rechtfertigungsgründe.

Die mittelbare Benachteiligung ist dagegen nicht verboten, wenn das damit zu erreichende rechtmäßige Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel angemessen und erforderlich sind.

Was ist die mittelbare Benachteiligung? Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn an und für sich neutrale Anknüpfungspunkte de facto ein bestimmte Gruppe besonders treffen.

Beispiele:

• Eine Prämie wird ausgeschrieben, jedoch nicht für Beschäftigte, die sich gerade in Elternzeit befinden. Die meisten Personen, die sich in Elternzeit befinden, sind weiblich (Benachteiligung wegen Geschlecht).
• Wer auf einem Betriebssportfest eine bestimmte sportliche Leistung schafft, bekommt eine Prämie. De facto sind 90 %, die dies erreichen, männlich (Benachteiligung wegen Geschlecht).
• Eine Ausschreibung bestimmt, dass die Muttersprache der Bewerber deutsch sein soll. Die ausgeschriebene Stelle betrifft eine Reinigungsfachkraft (Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft).
• Uneingeschränkte, körperliche Belastbarkeit (Benachteiligung wegen Behinderung).
• Geglättetes Haar (Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft).
• Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten (Benachteiligung wegen Geschlecht).
• Ununterbrochene Beschäftigung für Beförderung erforderlich (Benachteiligung wegen Geschlecht).

Das Schaubild erläutert den Unterschied in der Behandlung der unmittelbaren bzw. mittelbaren Benachteiligung. Die mittelbare Benachteiligung kann zulässig sein, wenn das damit verfolgte rechtmäßige Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel angemessen und erforderlich sind. Sind sie dies nicht, so bleibt nur noch der Rückgriff auf die §§ 5,8,9 und 10. Bei der unmittelbaren Benachteiligung wird sofort auf die §§ 5,8,9 und 10 zurückgegriffen. Die Zweckmäßigkeitsprüfung entfällt.

Ausnahmen

Steht eine grundsätzlich unzulässige mittelbare oder eine unmittelbare Benachteiligung fest, so können die §§ 8-10 AGG oder § 5 AGG (positive Diskriminierung) bestimmen, dass die Benachteiligung im Einzelfall dennoch zulässig ist.

§ 8 betrifft die berufliche Anforderung. Ist eine Eigenschaft nicht nur zweckmäßig sondern für eine bestimmte Position unabdingbar, so kann eine Benachteiligung im Einzelfall dennoch zulässig sein. Beispiel: Gesucht wird ein Model für Damenunterwäsche. Es sollte weiblich sein.

§ 9 betrifft Religion und Weltanschauung. Beispiel: Die katholische Kirche sucht einen Pastor. Er sollte katholisch sein.

§ 10 betrifft das Höchst- oder Mindestalter. Bestimmte altersbedingte Benachteiligungen sind zulässig. Interessant für die Stellenanzeige sind insbesondere die Nr.2 (Mindestanforderungen an Alter, Berufserfahrung, Dienstalter) und die Nr.3 (Festsetzung eines Höchstalters). Geprüft werden muss aber immer auch, ob die unterschiedliche Behandlung wegen Alters objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, bzw. ob die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind, §§ 10 S.1 und 2. Dies wird bei der Anknüpfung an die Berufserfahrung oft leichter zu bejahen sein als bei der Anknüpfung an das Lebensalter.

§ 5 betrifft positive Maßnahmen. Beispiel: Eine Frauenquote oder Schwerbehindertenquote können jeweils zulässig sein.

Die Stellenanzeige

§ 11 AGG regelt ausdrücklich, wie eine Stellenanzeige aussehen muss. Nach dem Gesetzeswortlaut darf ein Arbeitsplatz „nicht unter Verstoß geben § 7 ausgeschrieben werden“. § 7 AGG verweist wiederum auf § 1 und sagt dazu, dass Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden dürften. Die Schleife zu § 1 führt uns wieder auf die Diskriminierungsmerkmale. Aus § 6 AGG wird deutlich, dass zu den Beschäftigten auch Bewerberinnen und Bewerber gehören.

Zusammengefasst heißt das:

Stellenanzeigen müssen in der Regel neutral gefasst sein. Ausnahmen ergeben sich aus den oben genannten Fallgruppen.

Das im einzelnen auslegungsbedürftige und von der Rechtssprechung zu konkretisierende Regel-Ausnahmenwerk wird im folgenden anhand konkreter Beispiele dargelegt.

Höchst- oder Mindestalter

Die Floskel „jung und dynamisch“ ist der Klassiker in der Diskussion um das AGG. Sie sollte künftig nicht mehr in Stellenanzeigen verwendet werden.

Daher ist es derzeit ratsam, dies sowohl für das Anforderungsprofil des Bewerbers („Sie sind“ – Satz) als auch für die Beschreibung des eigenen Unternehmens zu beachten („Wir sind“ – Satz). Die Argumentation, dass man mit der Selbstbeschreibung „wir sind ein junges und dynamisches Team“ ja noch nicht gleiches vom Bewerber verlange, mag einen Richter überzeugen, sicher ist das jedoch nicht. Die Gegenargumentation ist einfach: Mit der Beschreibung der derzeitigen Zusammensetzung des Unternehmens wird implizit schließlich angedeutet, wie sich das Unternehmen auch künftig seine Teammitglieder vorstellt.

Ob nur das „jung“ eine Altersdiskriminierung darstellt, oder auch das „dynamisch“ unzulässig ist, bleibt unklar. Man kann zwar argumentieren, dass Dynamik persönlichkeits- und nicht altersbezogen ist. So manch ein rüstiger Rentner kann es in Sachen Dynamik sicherlich leicht mit einer zwanzigjährigen „Schlaftablette“ aufnehmen. Dennoch wird derzeit auch anderes vertreten. Daher bitte Vorsicht nicht nur bei „jung“, sondern auch bei der Verwendung von „dynamisch“.

Bezugnahmen auf Höchst- oder Mindestalter sind im Einzelfall zulässig, wenn die Ausnahmetatbestände in §§ 10 S.3 Nr.2 und 3 bzw. § 8 gegeben sind. Zusätzlich muss geprüft werden, ob die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, sowie ob die Mittel zur Erreichung des Ziel angemessen und erforderlich sind (§ 10 S.1,2).

Höchst- oder Mindestalter sollten nur nach Prüfung in die Stellenanzeige aufgenommen werden. Siehe § 10 AGG.

Berufserfahrung

Das Fordern von Berufserfahrung regelt § 10 S.3 Nr.2, zweite Alternative. Während auch die Ansicht vertreten wird, dass Anforderungen an die Berufserfahrung per se immer zulässig sind, da es sich hier um einen gesetzlichen Ausnahmetatbestand handele, ist Vorsicht ratsam. Wegen des Zusammenhang zu § 10 Satz 1 und 2 sollte eine Begründung, warum Berufserfahrung für eine bestimmte Position erforderlich sei, stets vorgehalten werden.

Praxistipp: Viele Firmen verzichten vorsichtshalber auf Zahlenangaben in Zusammenhang mit der Berufserfahrung. So wird nur noch pauschal „Berufserfahrung“ verlangt, statt wie bisher eine 2jährige oder 5jährige Berufserfahrung. Denn je konkreter die Anforderung, desto schwerer wird diese nachzuweisen sein.

Weitergehend dürfte in Zukunft jedenfalls unzulässig sein, etwa eine 3-5jährige Berufserfahrung auszuschreiben. Denn die Berufserfahrung ist als Ausnahmetatbestand nur für das Mindestalter (§10 S.3 Nr.2), nicht jedoch für die Begründung eines Höchstalters (§10 S.3 Nr.3)  tauglich. Mit der Formulierung 3-5jährige Berufserfahrung wird dagegen indiziert, an 6-10jähriger Berufserfahrung bestehe kein Interesse.

Praxistipp: Zulässig ist wohl jeweils die Forderung nach einer „für die Position angemessenen Berufserfahrung“.

Erfahrener alter Hase

Auf die Suche nach den „erfahrenen alten Hasen“ sollte man künftig verzichten. Es handelt sich um das Pendant zum jungen Dynamiker (m/w).

Geschlechtsspezifische Ausschreibung

Die bereits existierende Rechtssprechung kann weiterhin als Grundlage für die Beurteilung der geschlechtsneutralen Ausschreibung herangezogen werden. Auch in Zukunft sollten die Ausschreibungen männliche als auch weibliche Formen explizit aufführen (alternativ: den Zusatz m/w führen) und dies nicht nur in der Überschrift sondern vorsichtshalber im gesamten Text tun.

Lichtbild und Lebenslauf

Unklar ist derzeit, inwieweit künftig noch nach einem Lichtbild gefragt werden darf. Unzulässig ist das nach dem Gesetz jedenfalls nicht. Es wird jedoch davor gewarnt, mit der Begründung, dass sich aus dem Foto ja schließen lasse, welches Geschlecht und welche Haut- und Haarfarbe ein Bewerber habe, sowie ob er männlich oder weiblich sei. Dies könne eine negative Indizwirkung entfalten, und deshalb sei vorsichtshalber auf die Anfrage nach dem Lichtbild zu verzichten.

Folgt man dieser Argumentation, dann wird man auch beim Lebenslauf überlegen müssen, ob man ihn tatsächlich noch ausdrücklich anfordert  – aus den meisten Lebensläufen ergeben sich ja auch die Geburtsdaten und das Geschlecht. Noch weitergehend wird ähnliches vertreten für die Anforderung der „vollständigen“ beziehungsweise „kompletten“ Bewerbungsunterlagen.

Diese Argumentation wird zwar zum Teil sehr weit führen, vorsichtshalber sei jedoch darauf hingewiesen. Wer auf Nummer sicher gehen möchte, verzichtet darauf oder schwächt die Formulierung so weit ab, dass nur noch der „berufliche Werdegang“ erfragt wird. Damit dürften zumindest die Positionen, für die eine Berufserfahrung zulässigerweise gefordert wird, abgedeckt sein.

Muttersprache

Wenn eine bestimmte Muttersprache verlangt wird, stellt dies eine Benachteiligung aufgrund ethnischer Herkunft dar. Daher ist es empfehlenswert, auf das Signalwort „Muttersprache“ stets zu verzichten. Wo Deutschkenntnisse tatsächlich in Form von fließenden Kenntnissen oder akzentfreier Aussprache für die ausgeschriebene Position erforderlich sind, sollte man die Anforderung auf das erforderliche Maß beschränken, also beispielsweise auf „fließende Deutschkenntnisse“ bzw. „akzentfreie Aussprache“. Auch dies geht nur nach besonderer Prüfung, beispielsweise für Lektoratsstellen im Verlagswesen oder Moderatoren bzw. Tagesschausprecher. Für eine Position als Reinigungsfachkraft wird man vorsichtshalber keine fließenden oder akzentfreien Deutschkenntnisse mehr verlangen.

Inwieweit Fremdsprachen künftig nur mit Begründung verlangt werden dürfen, ist in der Literatur derzeit umstritten. Teilweise wird postuliert, Fremdsprachen sollten so sparsam wie möglich gefordert werden, denn auch die Forderung nach akzentfreien indischen oder englischen Sprachkenntnissen stelle eine Benachteiligung nach ethnischer Herkunft dar. Andere meinen, sehr gute Fremdsprachenkenntnisse seien fachliche Qualifikationen – ähnlich wie der Einser in Physik – , die mit dem AGG nichts zu tun haben. Die Zeit wird zeigen, wie die Gerichte dies sehen. Auch hier ist es ratsam, Fremdsprachen vorsichtshalber nur noch fallbezogen zu fordern.

Mobil

Auf die Signalwörter „mobil“ oder „körperlich belastbar“ sollte genauso verzichtet werden wie auf „geistig flexibel“. In allen Fällen kann bei vorsichtiger Auslegung eine Benachteiligung wegen Behinderung gesehen werden. Im Einzelfall (gegebenenfalls Mobilität für eine Position im Außendienst) mag es gerechtfertig sein.

Merke: Signalworte wie mobil, belastbar, flexibel nicht mehr verwenden, außer im Einzelfall (§ 8 AGG).

Rasse

Eine Ausschreibung, die – in welcher Form auch immer – an eine bestimmte Rasse anknüpft, kann niemals zulässig sein und muss in jedem Fall unterbleiben. Das ist nicht zu verwechseln mit bestimmten Anforderungen an die ethnische Herkunft, die im Einzelfall zulässig sein können. Selbstverständlich muss auf einschlägiges Vokabular in der Stellenanzeige (Arier, Schwarzafrikaner u.ä)  verzichtet werden. Dies dürfte in der Praxis kaum Änderungen mit sich bringen.

Merke: Zur Benachteiligung nach Rasse gibt es keine Rechtfertigung.

Rechtsfolgen

Ein Verstoß gegen § 11 entfaltet eine Indizwirkung zu Lasten des Arbeitgebers. Klagt ein Bewerber oder eine Bewerberin und liegt ein Verstoß gegen § 11 vor, so muss der Arbeitgeber vor Gericht behaupten und nachweisen, dass das Verfahren tatsächlich dennoch korrekt durchgeführt wurde und keine unzulässige Benachteiligung erfolgte. Verschulden von Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers (Agenturen, Personaldienstleister) werden dem Arbeitgeber im Verhältnis zum Bewerber zugerechnet, dass heißt zur Last gelegt.

Für das Verhältnis Arbeitgeber – Personaldienstleister bzw. Agentur bedeutet dies: Prüfen Sie die Haftungsverteilung in Ihren Verträgen! Wer muss für die rechtliche Zulässigkeit der Stellenanzeige sorgen? Übernimmt der Personaldienstleister entsprechende Schadensersatzforderungen seines Auftraggebers? Hat der Personaldienstleister überhaupt sämtliche Informationen, um die Zulässigkeit einer Stellenanzeige im Einzelfall beurteilen zu können? Dies sind Punkte, über die im Verhältnis Arbeitgeber – Dienstleister rechtzeitig Einigkeit gefunden werden sollte.

§ 15 AGG regelt Schadensersatz und Entschädigungsansprüche. Der Bewerber oder die Bewerberin muss einen Anspruch innerhalb einer Ausschlussfrist von 2 Monaten ab Bekanntgabe der Ablehnung gegen den Arbeitgeber geltend machen.

Praxistipp: Achten Sie darauf, wann Absagen und Ablehnungsschreiben den Bewerbern und Bewerberinnen zugegangen sind. In kritischen Fällen: Zugangsnachweis sichern!

Da bei der Bewerbungsflut nicht jede Absage per Einschreiben versendet werden kann, haben einige unserer Kunden entsprechende interne Verfahren zur Dokumentation des Postausgangs eingeführt. Danach vermerkt der zuständige Mitarbeiter per Unterschrift oder Namenskürzel, wann welche Absage zur Post gegeben wurde. Dies ist zwar eine gute Maßnahme für die Praxis, einen Zugangsnachweis gibt das jedoch nicht, denn die Post ist nicht Empfangsbevollmächtigter des Bewerbers, und der Zeitpunkt des Einwurfs einer Absage in den Briefkasten bleibt unklar. Hierfür sei auf die herkömmlichen Mittel (Einschreiben mit entsprechender Zeugenaussage, vom Empfänger bestätigtes Telefax) verwiesen: In einzelnen besonders „kritischen“ Fällen empfiehlt es sich, diesen Weg zu gehen, auch wenn er für die Masse der Bewerber nicht praxistauglich ist.

Wichtig ist, dass auch mündliche Absagen dokumentiert werden müssen.

Praxistipp: Telefonnotiz für mündliche Absagen mit Datum versehen.

Ablehnungsschreiben und mündliche Absagen müssen künftig so kurz wie möglich gehalten werden. „Nette“ Formulierungen wie sie in der Vergangenheit üblich waren („diese Absage hat nichts mit Ihren fachlichen Fähigkeiten zu tun. Wir haben uns für einen Bewerber entschieden, der besser zu uns passt“) können künftig Klagen auslösen. Denn damit wird indiziert, dass der Bewerbungsprozess nicht auf fachlicher Grundlage geführt wurde. Vielmehr öffnet dies der Argumentation Tür und Tor, es sei das Vorliegen von fachfremden Merkmalen für die Auswahl entscheidend gewesen. Leicht lässt sich nun argumentieren, darunter seien auch solche Diskriminierungsmerkmale gewesen, die von § 1 AGG geschützt werden.

Praxistipp: Halten Sie Ihre Ablehnungsschreiben kurz. Geben Sie keine Gründe an.

Wichtig: Ausnahmen gelten bei Schwerbehinderung (§81 Abs. 1 S.9 SGBIX). Hier wurde bereits gegenteilig entschieden: Einem abgelehnten Bewerber steht ein Entschädigungsanspruch zu, wenn die Gründe nicht mitgeteilt wurden (LAG Hessen, Urt. vom 7.11.2005-7 Sa 473/05).

Praxistipp: Bestimmen Sie bereits in der Stellenanzeige den Zeitpunkt der Beendigung des Bewerbungsverfahrens.

Eine Kundin schreibt zum Beispiel in ihre Anzeige: „Das Bewerbungsverfahren läuft bis einschließlich 05.12.2006. Danach eingehende Bewerbungen werden nicht mehr berücksichtigt.“

Mit dieser Datumsangabe beschränken Sie Ihre Haftungsrisiken. Nach dem angegebenen Datum eingehende Bewerbungen und darauf beruhende Forderungen können gegebenenfalls mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass das Verfahren zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits beendet war.

Progressiver Umgang mit dem AGG

Ein Kunde aus der Computerbranche versieht seine Stellenanzeigen mit einem Hinweis darauf, dass eingehende Bewerbungen nur auf ihre fachliche Qualifikation hin ausgewertet werden, und dass Talente unabhängig von Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht, sexueller Identität, Nationalität, Schwerbehinderung oder Alter berücksichtigt würden. Andere Kunden verwenden ähnliche Standardformulierungen.

Solch eine Absichtserklärung garantiert keine Heilung etwaiger Rechtsverletzungen. Es ist jedoch ein Schritt, um das Gesetz positiv für das Image des eigenen Unternehmens zu nutzen.

Das Bewerberverfahren

Die schönste und neutralste Stellenanzeige der Welt hilft natürlich nicht, wenn das Bewerberverfahren fehlerhaft verläuft. Stets muss darauf geachtet werden, ein prinzipiell ordnungsgemäßes Verfahren nicht durch unvorsichtige Äußerungen am Telefon zu gefährden.

Ein wahrer Fall: Kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des AGG ruft ein Bewerber bei der Personalabteilung eines Unternehmens an. Die Stellenanzeige ist neutral formuliert. „Wie ist das“, fragt  die Stimme am Telefon. „haben Sie Altersgrenzen?“ „Nein“, antwortet der Personaler. „eigentlich nicht. Wie alt sind Sie denn?“ Darauf der Bewerber: „62“. „Na ja“ sagt der Personaler „also in dem Fall, ehrlich gesagt, ich glaube nicht, dass es viel Sinn macht, Ihre Unterlagen bei uns einzureichen.“ Die Unterlagen werden nicht mehr eingereicht. Statt dessen kommt ein kurzes Schreiben mit einem Verweis auf das AGG und eine Klageandrohung. Man einigt sich außergerichtlich auf eine Abstandszahlung.

Es sei hier dahin gestellt, ob eine Klage des Bewerbers überhaupt Erfolg gehabt hätte. Bei telefonischen Auskünften sollte man jedoch stets vorsichtig sein. Gewöhnen Sie sich an, jedes Gespräch mit Bewerbern schriftlich in einer Aktennotiz mit Datum festzuhalten.

Praxistipp: Einige Firmen haben Arbeitsanweisungen erlassen, die den Fachabteilungen verbietet, telefonisch mit Bewerbern in Kontakt zu treten. Sämtliche relevante mündliche und schriftliche Korrespondenz sollte dem geschulten Fachpersonal aus der Personalabteilung vorbehalten bleiben.

Benutzen Sie Online-Bewerbungsformulare? Prüfen Sie diese auf Signalwörter! Oft verstecken sich darin noch Fragen nach dem Geburtsdatum, nach Muttersprache oder nach dem Geschlecht, zum Beispiel in der Anrede.

Bei Bewerbungsgesprächen mit „schwierigen“ Kandidaten hilft es, wenn mehrere Mitarbeiter des Unternehmens anwesend sind um den korrekten Ablauf zu bezeugen.

Wichtig: Zeugen beim Bewerbungsgespräch.

Dokumentation ist künftig die Essenz Ihres Bewerbungsverfahrens. Je mehr objektive Kriterien Sie im Zusammenhang mit der Besetzung für eine Position dokumentieren, desto eher wird Ihnen im Klagefalle die Entlastung gelingen. Das beginnt mit dem Anforderungsprofil, das im Vorfeld bereits erstellt sein sollte. Für jeden Bewerber muss es eine Checkliste geben, aus der sich ergibt, in wie weit das Anforderungsprofil erfüllt wurde. Auch die Kriterien, die letztlich zur Einstellung eines Bewerbers führten, sollten dokumentiert werden. Bewahren Sie alle Unterlagen gut auf und löschen bzw. vernichten Sie diese frühestens nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Absage beim Bewerber. Das gilt auch für die vom Bewerber selbst eingereichten Unterlagen. Im Streitfalle entfällt die Löschung sogar bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens. § 28 Bundesdatenschutzgesetz muss in soweit neu interpretiert werden. Es gibt freilich inzwischen Anwälte, die raten, entsprechende Hinweise über die längere Aufbewahrung der Unterlagen in die Stellenanzeigen aufzunehmen – das geht sehr weit und wird von vielen auch nach dem Bundesdatenschutzgesetz nicht für erforderlich gehalten. Eine Entscheidung durch die Gerichte gibt es dazu allerdings noch nicht. Elegant löst man dieses Dilemma über ein Bewerbermanagement System, das die Zustimmung zur Speicherung sämtlicher Daten in den Registrierungsprozess integriert hat. Egal, wie, es ist jedenfalls nicht ratsam, bei der früheren Verfahrensweise zu bleiben und – wie früher – Unterlagen mit dem Ablauf des Verfahrens bereits zurück zu senden oder zu löschen.

Elektronische Bewerber-Managementsysteme helfen dabei. Möglicherweise finden Sie dort auch Muster für Ablehnungsschreiben, Checklisten für Anforderungsprofile und den Einstellungsprozess.

Hinweis: Dokumentieren Sie jeden Schritt des Verfahrens.

Ist es jedoch passiert, und ein Bewerber oder eine Bewerberin drohen wirklich mit Klage, dann greifen Sie nicht vorschnell in die Tasche. Holen Sie sich anwaltlichen Beistand, denn oft sind die Voraussetzungen für einen Anspruch gar nicht gegeben. Für eine erfolgreiche Klage hat die Rechtsprechung objektive und subjektive Anforderungen an die Bewerbereigenschaft entwickelt. Lässt der Bewerber an der Begründung beispielsweise ein ernsthaftes Interesse vermissen, bestehen also Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbung, dann liegt ggf. Rechtsmissbrauch vor und der Anspruch entfällt. Eventuell gelingt auch der Nachweis, dass das Auswahlverfahren diskriminierungsfrei durchgeführt wurde – trotz unzulässiger Stellenanzeige oder eventuellen Fehlern während des Bewerbungsverfahrens.

Beispiel: Eine Vertriebsleiterposition ist nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben worden. Eine junge Dame klagt deshalb. Der Arbeitgeber hat trotz fehlerhafter Ausschreibung eine andere Dame als Vertriebsleiterin eingestellt. Eine Diskriminierung von Frauen liegt offensichtlich nicht vor.

Beispiel: Können Sie nachweisen, dass eine Stelle bereits besetzt war, als die Bewerbung des späteren Klägers einging, dann war das Bewerbungsverfahren bereits abgeschlossen. Ein Anspruch aus AGG müsste dann richtigerweise entfallen.

Für Ihre Fragen, Anmerkungen, Ergänzungen oder Kommentare steht Ihnen Frau Dr. Stollhoff per eMail gerne zur Verfügung: susanne.stollhoff@stepstone.de

In einem umfangreichen StepStone Special zum AGG, das bei neuen Erkenntnissen aktualisiert wird, finden Sie weitere Informationen:http://www.stepstone.de/ueberuns/default.cfm?link=agg

Info StepStone

StepStone wurde 1996 in Norwegen gegründet und zählt zu den Pionieren professioneller Anbieter von Online-Recruitment-Services. StepStone wird monatlich 2,8 Millionen Mal von qualifizierten Kandidaten besucht, die sich auf www.stepstone.de über aktuelle Jobangebote informieren. StepStone Solutions stellt Unternehmen softwarebasierte Lösungen und innovative Technologien für eine effektive Personalarbeit zur Verfügung. Zahlreiche Unternehmen wie Robert Bosch, ThyssenKrupp, Deutsche Telekom und Siemens nutzen die Online-Dienstleistungen von StepStone für ihre Personal-Rekrutie­rung. Im Rahmen des StepStone Netzwerkes „The Network“ ist es Unternehmen möglich, in 53 Ländern weltweit mit nur einem Ansprechpartner nach neuen Mitarbeitern zu suchen.

Seit dem 12. November 2004 ist die Axel Springer AG im Rahmen einer strategischen Allianz mit 49,9 Prozent an der StepStone Deutschland AG beteiligt. In Zusammenarbeit mit den Tageszeitungen DIE WELT, HAMBURGER ABENDBLATT und BERLINER MORGENPOST sowie der Wirtschaftszeitung EURO am Sonntag bietet StepStone Unternehmen leistungsfähige Online/Print-Kombiprodukte für noch mehr Reichweite und Qualität.

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